文章来源：“刑事正义”微信公众号2023年11月6日文章。
在我国目前的法律体系中，行政法与刑法上的“卖淫”界限模糊不清。在司法实践中，“打飞机、口交、肛交行为”是否应认定为刑法意义上的“卖淫”，存在较大争议，直接影响到当事人的权益。笔者试从现有的法律规范以及生效文书分析，是否应当将“打飞机、口交、肛交”行为认定为刑法意义上的卖淫行为。
一、无论是理论还是实践，对于“打飞机”即“手淫”行为不认定为刑法意义上的“卖淫”，基本属于共识首先，《刑法》、《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》均未对卖淫的含义作出明确解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。因此，“手淫”行为不宜认定为刑法意义上的卖淫行为。其次，最高人民法院研究室的四名主笔法官在《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一文中提出：“提供手淫服务不是卖淫”。个别省份对于“手淫”是否属于卖淫行为作出相关批复，例如，广东省高级人民法院2007年曾发布一个批复：《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》，该批复主要观点是,“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为”;浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》规定，“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。”最后，最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第 38 号)中也明确提出，组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。因此，“打飞机”即“手淫”行为不属于刑法意义的卖淫行为，基本属于共识二、对于“口交、肛交”是否属于刑法意义上的“卖淫”行为，无论是理论界还是司法实践中均存在较大争议公安部曾于2001年2月18日作出《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》【公复字[2001]4号】。该批复称：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。最高人民法院研究室的四名主笔法官的《理解与适用》一文中提出：“提供手淫服务不是卖淫，但是提供口交等服务则属于卖淫。”、“在目前情况下，不宜将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交以外的肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的‘卖淫’”、“肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。”等观点。基于上述观点，目前司法实践中存在大量将“口交、肛交”认定为刑法意义上的卖淫行为，并作出有罪判决的情况。然而，司法实践中存在着将“口交”行为未认定为卖淫行为的已生效案例，部分人民检察院认为：直接以将“口交”入刑有违罪刑法定原则及刑法谦抑性为由作出绝对不起诉决定。（近三年中不起诉决定书摘录）1. 福建省武平县人民检察院组织卖淫罪不起诉决定书（武检刑不诉〔2021〕29号）经本院依法审查查明：2019年11月3日起，为牟取利益，被不起诉人周某某组织王某甲、杨某某等人招募了女技师在十六楼的休闲中心提供288元的“手交”服务、468元的“口交”服务。2019年12月23日，平川派出所民警接群众匿名举报后，对该休闲中心16楼进行现场冲击，并现场查获女技师王某乙、叶某某、黎某某以及相应被服务的刘某某、石某某、连某某，并查获记录技师提供色情服务的记录本。经统计，至案发，该十六楼的休闲中心安排女技师至少为23人提供“手交”服务、为139人提供“口交”服务。本院认为，目前刑法、立法解释、司法解释均没有对卖淫的含义作出解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此本案中涉及的“手交”、“口交”行为不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，周某某的行为不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对周某某不起诉。2.福建省上杭县人民检察院协助组织卖淫罪不起诉决定书（杭检诉刑不诉〔2020〕13号）经本院依法审查查明：2017年5月，袁某某、邓某甲、邓某乙、曾某甲共同出资在上杭县经营某足浴会所，邓某丙是工商登记的经营者。2018年5、6月间，被不起诉人黄某某与邓某甲、邓某乙、闵某某、张某甲等人商量，决定会所增加女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务。后被不起诉人黄某某担任该会所的店长，负责会所日常事务管理。“金榜足浴会所”组织女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务，从中牟利，并于2018年12月28日晚被公安机关查获。本院认为，目前尚无法律规定“口交”为卖淫行为，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，黄某某的行为不认为是犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。3.珠海市斗门区人民检察院容留、介绍卖淫罪不起诉决定书（珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕35号）经本院依法审查查明：2018年6月以来，位于珠海市斗门区足浴按摩中心，有向男客人提供编号为F、F6、F8、F5、F3的按摩服务项目，这些按摩服务项目中有“打飞机”“波推”“口交”等色情服务，女技师在收费中提成约50%。被不起诉人秦某某是足浴按摩中心的前台收银员，负责结账收银兼客户接待、按摩服务项目介绍工作。2018年6月11日23时许，公安民警在足浴按摩中心内抓获方某某、秦某某等涉案人员，查获消费服务项目清单及结账单据等相关书证。本院认为，传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供“口交”“手淫”“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。故被不起诉人秦某某的行为不构成犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对秦某某不起诉。4.浙江省永康市人民检察院组织卖淫罪不起诉决定书（永检公诉刑不诉〔2019〕132号）经本院依法审查查明：2018年3月份至2018年9月30日，高某某（另案处理）在永康市经营足疗会所，提供“胸推”、“口交”、“口爆”等服务项目，并雇佣冯某某（另案处理）在会所内负责安排女技师上钟、招揽嫖客等工作，雇佣被不起诉人赵某某负责收银工作。现查明，该会所有刘某某、叶某某、宋某某、王某某、陆某某、杨某某共计6名女技师。2018年9月30日晚，女技师刘某某向徐某某前提供“胸推”、“口交”服务一次；女技师杨某某向吴某某提供“胸推”、“口交”服务一次；女技师叶某某向周某某提供“胸推”、“口交”服务一次；女技师陆某某向王某某提供“胸推”、“口交”服务一次。本院认为，被不起诉人赵某某在其工作的足疗会所组织多人提供“胸推”、“口交”、“口爆”等非“性交”色情服务，目前认定“胸推”、“口交”、“口爆”系刑法意义上的卖淫没有法律依据，根据罪刑法定原则，对赵某某的行为不应认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对赵某某不起诉。
三、笔者观点，不宜将“口交、肛交”的行为认定为刑法意义上的卖淫首先，笔者认为，公安部批复中对“卖淫”的规定，属于行政处罚、行政诉讼的依据，但不能作为认定犯罪的依据。这一批复只能在行政法规层面将“口交、鸡奸”归属为卖淫，而非是将其认定为刑法意义上的“卖淫”，且公安部的相关批复应当用于指导公安机关办案，对于人民检察院、人民法院的法律适用并无约束力。其次，“进入式性活动”，是最高院4名主笔法官个人创设的一个新词语，并明确其含义是指一方生殖器进入另一方的体内，试图把刑法上的卖淫概念扩大解释为包括除性交之外的肛交、口交等进入式的性行为。但是，肛交、口交本身也没有明确的法律定义和行业标准。在该《理解与适用》中主笔法官又提出“待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。”可见，《理解与适用》一文仅能代表最高法部分法官的观点，并不具有司法解释的效力，不能当然地作为认定“口交、肛交”属于刑法意义上“卖淫”的依据。而2021年最高检主编《全国检察机关十大业务系列教材之普通犯罪检察业务》第391页提到：“由于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，刑法和《涉卖淫刑案解释》等司法解释并未明确，且理论界和司法实践中争议较大，根据刑法谦抑性原则，肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的“卖淫”范畴”。诚如书中所述，笔者认为，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应扩张解释，不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释，刑法没有明确规定口交、肛交行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。
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