文章来源：法治网，2022年7月11日理论前沿版块。

作者：林维 （中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师）

刑法适用的诸多问题都存在着争议，司法不可能因为存在争议而裹足不前。况且理论争议和司法疑难层出不穷，司法也更不可能等待争议解决之后再去裁判。因此，不同的法官或者法院因为采取不同的观点而作出不同的裁判结论在所难免。实际上，保留理论争议也为司法和学术创造了发展更新的空间。当然，司法机关尤其是最高司法机关应当对这些争议问题保持足够的敏感和敏锐，时刻关注学术的不同观点并尽可能早地对此加以研究讨论，以便确定司法立场，平衡司法应对。

这并不是一件容易的事情，诚然，最高司法机关不可能将所有精力投入于发现、解决所有的无辜个案，但是当某个无罪问题已经成为某种现象或典型，尤其是涉及案件数量众多或者性质敏感的争议问题，从司法的一致性和确定性角度，最高司法机关就应当尽可能迅速地作出清晰结论；而在已经有了清晰结论的场合，就应该以一种更为迅速而有效的方式，将自身的态度明确无误地传达至下级法院，并对下级法院的审判予以约束，以避免产生不必要的、更大的司法混乱。特别是对于那些涉及类案不特定多数人的有关某种行为不成立犯罪的结论，最高司法机关更应迅速而有效地传递这一无罪结论，否则就是对那些被批量的无辜定罪的被告人权益的极度漠视，是典型的司法职权的不作为。这样一种忽视，在轻罪中可能变得更加突出。轻罪中大量案件适用认罪认罚程序而被快速地加以解决，且根本不存在上诉程序而丧失了纠错的重要途径；同时，被告人自身又往往不愿聘请辩护律师因而缺乏对法律适用问题的认知，这些都加剧了这种忽视的后果。

以危险驾驶罪为例，醉酒驾驶超标电动自行车是否构成危险驾驶罪历来存在争议，其关键在于超标电动自行车是否属于机动车这一问题。实践中，对于以动力装置驱动且涉及最高时速、空车质量、外形尺寸超出有关国家标准，达到或者接近机动车标准的电动自行车等交通工具即所谓“超标车”是否属于机动车，存在着两种观点：一种观点认为超标电动自行车属于机动车，其主要理由为，道路交通法规定机动车就是以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，而非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具以及虽有动力装置驱动但涉及最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具；超标电动自行车又符合机动车类别中摩托车的技术条件，最大设计车速超出20公里／小时甚至50公里／小时，整车质量也超过40公斤，实践中也确实因此造成了交通事故多发，因此应当认定属于机动车，并进而在醉酒驾驶的前提下成立危险驾驶罪。而否定的观点认为，没有行政法规或者部门规章明确规定超标电动自行车属于机动车，法院认定其属于机动车的法律依据不足。尤其2012年8月14日，国家标准化管理委员会和公安部、交通运输部等部委达成一致，国家标准《电动自行车通用技术条件》的修订不受限于《机动车运行安全技术条件》，且将其作为机动车管理也存在巨大的现实障碍。

尽管实践中对这一争议问题已经采取了极为谨慎的态度，但仍有大量被告人因为醉酒驾驶超标电动车而被定罪。例如，在2011年刑法修正案（八）增设危险驾驶罪后，浙江2013年就有69件醉驾超标电动车被定罪，占危险驾驶罪的2.4％；江苏2011年5月至2012年4月因醉驾电动车被定罪的有196件，占危险驾驶罪的3％。随着醉驾案件逐年增加，这一行为类型的定罪数量持续增加。以笔者在某法律数据库所作的粗略检索为例，在1463373份危险驾驶案中，有672份一审裁判涉及“超标电动车”的危险驾驶案，仅有一起被一审驳回起诉宣告无罪，9起在二审中改判无罪，其余均被认定为有罪。这一数据尚不包括在裁判中直接认定“轻便二轮摩托车”而只字未提“超标电动车”的案件。

特别需要注意的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年年底联合发布《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，而最高法负责起草这一意见的法官专门在有关该意见的理解与适用文章中明确指出，尽管醉酒驾驶超标车存在较大安全隐患，但在相关法规未明确规定超标车属于机动车的情形下，不宜对醉酒驾驶超标车的行为以危险驾驶罪定罪处罚。在此后出版的《刑事审判参考》中又以第894号“林某危险驾驶案”为例，明确认定，对此类行为应当作无罪处理。有的省份例如吉林省高级人民法院2021年12月印发《关于办理醉驾型危险驾驶案件若干问题的意见》明确规定，对于超标电动自行车如无相关行政法规明确规定为机动车的，不认定为“机动车”；但也有的省市例如广东省东莞市中级人民法院、东莞市人民检察院、东莞市公安局2018年印发的《关于办理“醉驾型”危险驾驶案件的联席会议纪要》则仍然坚持己见，明确规定超标电动车经鉴定属于机动车的，可以作为定案的依据。但最高人民法院的上述案例评述则明确指出，此类鉴定结论“超出了鉴定机构的权限范围”。有的案件例如湖北天门的谢宽危险驾驶案，辩护人拿出了最高人民法院的上述参考案例，但是法院仍然依据所谓的鉴定加以定罪。

这种司法混乱所导致的后果就是，根据笔者的粗略检索，在2014年6月1日至2022年7月1日间，在1366036份危险驾驶罪刑事裁判文书中，仍有649份因超标电动车被定罪的裁判文书。可以作为对比的是，2013年以来，全国被提起公诉而宣告无罪的被告人共5260名。我们可以合理地推断，仅仅因为醉酒驾驶超标电动车这样一个微小的案由被定罪、但应当被宣告无罪的人很可能在千人上下，据此我们近十年来的无罪人数将会提升20％左右。

尤其是，在此时间跨度内，粗略地统计，广东一省因醉酒驾驶超标电动车被定罪就大致有425起，如果我们了解2013年至2021年这一大体相当的时间跨度内，广东省各级法院包括自诉案件、公诉案件在内，宣布无罪人数也就为735人，我们就应该知道425人这一数字的严肃性质和沉重意义。我们必须反复强调，这仅仅是我们所认为的众多已经达成司法共识应当认定无罪的案由之一。

笔者深知，例如有关“理解和适用”一类文章的论点并不属于具有法律效力的解释、《刑事审判参考》中的案例不同于指导案例而仅仅具有参考作用等。笔者也明白，超标电动车是否属于机动车这一问题，不仅涉及扩张性实质解释的限度问题，也涉及机动车管理、地方交通治理、产业发展等极为复杂的问题。但我们更要了解，定罪对于普通群众所带来的人生命运、家庭生活的改变是极其残酷的，尤其轻罪远没有受到我们应有的更大关注，是因为它们的严重性和影响后果被严重低估。当刑罚的附随后果远远超过了刑罚本身，我们不得不对当代的犯罪观、刑罚观进行更为科学合理的思考。当然，不仅是在轻罪领域，对于整体的刑法适用而言，罪刑法定这一铁律都必须得到坚守，我们必须坚持“司法为民、公正司法”这一工作主线，本着对人民群众的人权保障高度重视的态度，更加精益求精地追求在每一个司法案件中实现公平正义，而这也要求我们不能对这种现象性质的出入罪问题无可奈何、无动于衷、无所作为。

因此，笔者以为，最高人民法院对其已经形成共识的无罪规则，应当更加注意要采取更为明确、有效、坚定的态度和方式，最终实现无罪规则的传达、凝聚和贯彻。例如，通过将参考案例转化为效力更强的指导案例，并且大幅度增加宣告无罪的指导案例的供给数量，或者通过内部通知和不定期案件巡查的方式，就特定典型的无罪案由进行大数据汇总、分析和审判监督，或者建立对地方司法适用文件更为有力的报备审查、撤销机制等，或者向律师或者当事人开放更多的司法资源，以应对其针对相应司法适用文件和具体类型个案所提出的法律适用错误之申诉，以避免在取得共识之后缺乏共识的落实机制，放松对适用差异的监督，造成地区间无谓的司法混乱。而最高检察机关也完全可以运用大数据实现智慧监督，坚持凝聚共识，推进对无罪案件的法律监督全面深化变革，以期通过各方合力，正确地树立最高司法机关的权威，切实保障人民群众的权利，真正实现罪刑法定。

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