上诉人(原审被告人)陈某标，男，1979年9月18日出生于湖南省耒阳市，汉族，文化程度中专，原系广州市海珠区保安服务公司分队长，户籍在湖南省耒阳市泗门洲镇，暂住广州市南沙区黄阁镇。因本案于2013年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。

辩护人卿爱国，广东中泽律师事务所律师。

广东省广州市南沙区人民法院审理广东省广州市南沙区人民检察院指控原审被告人陈某标犯贪污罪一案，于2014年5月6日作出(2013)穗南法刑初字第416号刑事判决。原审被告人陈某标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：被告人陈某标于2010年10月至2012年12月期间，在担任广州市海珠区保安服务公司派驻至广州中石油鸿业储蓄有限公司保安队队长一职，利用管理该保安队部分伙食费的职务便利，将其中的人民币58760元非法侵吞并据为己有。广州市南沙区人民检察院于2013年5月份收到对陈某标的举报后，经初步了解情况，并于2013年6月26日发出询问通知给陈某标到广东省广州市南沙区人民检察院后，在未被采取强制措施前如实供述其贪污单位款项人民币58760元的犯罪事实。广东省广州市南沙区人民检察院于2013年6月27日决定对陈某标立案侦查，并于同日对陈某标刑事拘留。广东省广州市南沙区人民检察院于2013年6月28日扣押了陈某标之前向单位上交的相关票据、工商银行卡15张，退交赃款现金人民币8400元。案发后，陈某标的家属代陈某标向广东省广州市南沙区人民检察院上缴赃款人民币50360元。

原判决据此认为，被告人陈某标身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，侵吞公款、其行为已触犯刑律，构成贪污罪。陈某标有自首情节，依法对其从轻或者减轻处罚;陈某标在案发后积极退赃，依法可对陈某标酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十七条第一款、第六十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某标犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币二万元。二、被告人陈某标退出贪污款项人民币58760元发还给广州市海珠区保安服务公司。

宣判后，原审被告人陈某标不服提出上诉，称其不是国家工作人员，其行为不构成贪污罪，原审判决认定的数额有误，量刑过重，请求二审法院依法改判。

辩护人卿爱国辩护称陈某标的行为不构成贪污罪，而应认定为职务侵占罪。原审判决认定的数额有误，请求二审法院依法改判。

本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。

本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，互相印证。本院对原审判决所列举的证据予以才信。二审期间，上诉人及其辩护人均没有提交新证据。

对于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下：

1、本案上诉人陈某标的行为应当认定为职务侵占罪。理由如下：首先，现有证据材料证实广州市海珠区保安服务公司是集体所有制单位。①广州市海珠区人民政府办公室文件(海府办文(1987)4号)证实保安公司属群众性保安防范机构，业务上由海珠区公安分局领导和知道，资金自筹，盈亏自负;保安公司的营业执照及广州市工商局行政管理局出具的保安公司企业注册基本资料证实公司系集体所有制企业。②从出资情况来看。保安公司的《商业企业开业申请登记表》(1987年5月13日)和企业资金信用证明均记载该公司流动资金五万元来源为海珠分局借款等。因此，认定广州市海珠区保安服务公司的性质并非国有，是集体所有制单位，原审判决认定该公司是国有公司不当。其次，现有证据材料证实陈某标不属于国家工作人员。广州市海珠区保安服务公司提供的劳动合同及工作职责证明证实陈某标是该公司的合同制聘用人员，是该公司派驻到广州中石油鸿业储运有限公司护卫点分队长，负责保安队的日常管理、工作安排及与客户的沟通等工作。其负责每月向广州中石油鸿业储运有限公司报送保安员人数和名单，以获得每月690元的伙食费。据审计报告反映，陈某标于2010年10月至2012年12月期间，虚报消防保安人员人数领取伙食补贴共198728.6元。经陈某标确认，其将其中款项58760元划入其妻子银行账户。公诉机关以此数额起诉其犯罪数额，一审法院在查明事实的基础上亦加以认定、上诉人及其辩护人认为这个数字有上诉人合法收入在内，应在认定的犯罪数额内剔除，但并没有提出合法收入的数额以及相应的证据支持，对此本院不予认定。

2、上诉人陈某标所非法占有的财物是广州市海珠区保安服务公司所有。现有书证证实：2011年6月7日，广州市海珠区保安服务公司与广州中石油鸿业储运有限公司签订了《消防保安服务合同》，约定“每月保安服务费总额为206624元(其中包括每人每月690元的伙食费，伙食费由广州中石油鸿业储运有限公司每月在消防保安服务总额内扣除后直接支付给消防保安人员)”。广州市中石油鸿业储蓄有限公司以转账或支票方式支付上月消防保安服务费给广州市海珠区保安服务公司，广州市海珠区保安服务公司为此提供合法真实有效的税务发票给对方公司。在实际的合同执行中，合同双方均按合同约定执行，广州市海珠区保安服务公司每月给广州中石油鸿业储蓄有限公司出具总额为206624元的保安服务费的发票，广州中石油鸿业储运有限公司亦按月支付保安服务费206624元，其中包括由其直接发给消防保安人员的每人每月690元的伙食费。因此，这些伙食费应当属于广州市海珠区保安服务公司。陈某标在工作中，利用了两个公司管理的漏洞，在上报保安人员名单时，虚列名单和人数，利用职务上的便利，将属于本单位所有的财务侵吞，非法占为已有，数额较大，其行为应以职务侵占罪追究其刑事责任。

3、上诉人陈某标所具有从宽处罚的情节

广州市南沙区人民检察院于2013年5月份收到对陈某标的举报后向陈某标发出通知，让其到该院接受询问。陈某标于2013年6月26日到该院接受问话，在未被采取强制措施前如实供述其非法占有本单位款项人民币58760元的犯罪事实。广州市南沙区人民检察院于2013年6月27日决定对陈某标立案侦查。在审查期间，陈某标向广州市南沙区人民检察院退清了全部赃款。因此，陈某标的行为符合刑法所规定的自首要件，具有自由情节，依法可对其从轻处罚。

本院认为，上诉人陈某标作为公司、企业的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。陈某标犯罪后能够主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并退清全部赃款，是自首，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法;但定性和使用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项以及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：

维持广州市南沙区人民法院(2013)穗南法刑初字第416号刑事判决第二项。

撤销广州市南沙区人民法院(2013)穗南刑法初字第416号刑事判决第一项。

上诉人陈某标犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。