xx市公安局违规插手刘某发与吴某伟经济纠纷一案

的法律意见书

xx市人民检察院领导 ：

犯罪嫌疑人刘某发因涉嫌职务侵占罪于2019年3月15日被xx市公安局刑事拘留。广东中泽律师事务所接受犯罪嫌疑人刘某发的委托，指派本律师担任其辩护律师，为其提供法律咨询、法律帮助。辩护人经了解案件情况，本律师认为刘某发不构成职务侵占罪;辩护人认为：xx市公安局违规插手经济纠纷。具体意见如下：

一、 本案的基本事实

英德市xx农林投资有限公司(以下简称“xx农林公司”)由吴某辉投资250万交由吴某交经营，吴某交占公司49%股份，郑某燕投资300万占公司51%股份，公司于2012年2月24日成立，法定代表人为吴某交。公司实行独立经营、独立核算、自负盈亏的方式。

2012年5月，xx农林公司收购了xx镇xx村委会面积4035亩的xx林场，为了经营该林场，xx农林公司需要投入大量的资金运作。经公司投资人协商，并经公司全体股东一致同意，决定由吴某交、郑某燕将林场作为抵押向英德市xx信用合作联社贷款，但英德市xx信用合作联社要求xx农林公司提供相应资产予以担保才能发放贷款，与此同时，公司投资人吴某辉表态同意称，如果刘某发愿意将自己的资产捆绑林场贷到的款项，可以以公司的名义出借给刘某发自行支配，刘某发认可并同意。后公司以刘某发的英德市和平中路原天力xx广场(现xx广场)首层A34号房产作价96.8万元、郭某有的英德市xx镇xx路商铺作价48万元、住宅房屋作价32万元、刘某聪的英德市英城富强北浈江路xx城地下室两卡作价30万元、郑某燕的英德市英城镇xx花园xx栋401房作价38.8万元、郑某燕51%林场股份作价255万元(即刘某发一方总共提供的抵押、质押财产价值达500.6万元)、以及吴某交49%林场股份作价245万元，作为担保向英德市xx信用合作联社贷款770万元。

英德市xx信用合作联社的贷款发放到公司账户后，由公司股东一致同意，公司法定代表人吴某交亲自盖上公司财务章以及其本人印章，再由公司股东郑某燕盖上其本人印章，将款项汇至邹某荣账户，再由邹某荣将770万汇至叶某洪账户，最后由叶某洪转至刘某发账户，出借给刘某发自行支配使用资金。后因经营不善，刘某发未能及时归还公司的借款，导致公司及吴某交、郑某燕被诉并列入征信惩戒黑名单。吴某交在向刘某发追讨借款未果的情况下，遂向xx市公安局经济犯罪侦查大队报案，xx市公安局接受报案后予以立案，于2018年12月5日以涉嫌职务侵占罪传唤刘某发。犯罪嫌疑人刘某发因涉嫌职务侵占罪于2019年3月15日被xx市公安局刑事拘留。

二、 法律意见：犯罪嫌疑人刘某发的行为不构成职务侵占罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”可见，所谓的职务侵占罪，是指员工在工作过程中，利用职务之便，非法侵占属于公司、企业或其他单位所有的财产的行为。结合本案事实予以分析：

(一)犯罪嫌疑人刘某发不属于xx农林公司的人员，指控其构成职务侵占罪的主体不适格。

1.“xx农林公司”经工商注册依法成立，根据公司章程及企业档案登记资料查询可见，犯罪嫌疑人刘某发既不是xx农林公司的股东，也不是xx农林公司的工作人员。

2.xx农林公司的法定代表人为吴某交，登记在册的股东为吴某交及郑某燕。

3.犯罪嫌疑人刘某发与xx农林公司无签订任何劳动合同;

4.xx农林公司也没有任何文件任命犯罪嫌疑人刘某发的职务。5.从法律关系上看，刘某发与xx农林公司没有劳动法律关系，不属于刑法规定的“公司、企业或者其他单位的人员”，从根本上缺失职务侵占罪之犯罪主体这一必要要件。

(二)犯罪嫌疑人刘某发主观上无犯罪的故意，也无非法占有的目的。

刑法第271条明确规定了只有“将本单位财物非法占为己有”才构成职务侵占罪。因此，职务侵占罪的主观方面不仅要求行为人具有职务侵占的犯罪故意，还要求行为人主观上具有非法占有的目的。根据刑法的主客观相一致的认定犯罪的原则，行为人取得公司财物并不必然体现其主观上非法占有的目的。在本案中，刘某发并不具有非法占有的故意。如前所述，其所从xx农林公司取得钱款的主观目的是基于吴某辉答应将款项出借给他，这一出借行为亦得到了公司全体股东的同意。根据xx农林公司相关印章的管理规定，公司财务章由法定代表人吴某交持有和管理，公司股东吴某交和郑某燕的个人印章分别由本人持有和管理。公司款项调配的审批流程，需要通过吴某交、郑某燕的同意并分别加盖各自持有和管理的财务章、个人印章方可转款。如果犯罪嫌疑人刘某发具有非法占有公司财物的故意，要以分别取得三方印章确认的形式来侵吞公司财物，其行为是不可能实现的。

如果说不应将公司从银行贷出来的款项以借款的名义出借给刘某发，归根结底也只是公司的相关财经纪律问题，吴某交作为公司的法定代表人，也是负有不可推卸的责任，毕竟其全面负责公司的日常管理。但是，这归根结底是公司内部的财经制度不规范的问题，以及公司与刘某发之间的借贷问题而非刑事犯罪。

(三)客观上，犯罪嫌疑人刘某发并没有实施非法占有单位财物的行为，亦不存在指使、教唆他人侵占公司财物的行为。

职务侵占罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。在本案中：

1、行为人是否利用了职务上的便利?

利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。如前所述，犯罪嫌疑人刘某发不符合职务侵占罪的主体要件，更何谈有职务上的便利?其没有参与xx农林公司的日常经营管理，对公司财物的日常调拨、安排、使用等没有主管权、管理权，也没有直接经手公司的财物，刘某发根本不存在职务上的便利。

2、行为人是否实施了将本单位财物非法占为己有的行为?

职务侵占罪中的“侵占”，一般是指侵吞、窃取、骗取等非法占为己有的行为。其中，侵吞表现为行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有;窃取型非法占有表现为行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为;骗取型非法占有表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有本单位财物的行为。结合本案，犯罪嫌疑人刘某发未管理、经手xx农林公司的财物，不存在能够利用职务之便侵吞财物的现实可能性，其亦没有采取秘密窃取或虚构事实、隐瞒真相的方法骗取xx农林公司的财物。本案没有证据证明吴某交、郑某燕在审批转款过程中的签章不是他们的真实意思表示。

3、行为人是否实施了指使、教唆他人侵占公司财物的行为?

将xx农林公司从银行获取的贷款出借给刘某发，是公司投资人吴某辉的自主决定，并得到了公司股东的一致同意。如果未经公司股东共同决定，公司法定代表人吴某交就不可能盖上公司的财务章及其本人银行印章，转款就不可能实现。单就刘某发个人来讲，其因没有公司人员的主体身份，要指控他构成职务侵占，必须要公司内部人员受其指使、教唆，公司内部工作人员亦成立职务侵占罪的前提下，其才可能构成职务侵占罪的共犯。换言之，如若指控其职务侵占，那么，对转款具有决定权的吴某交又如何能够逃脱职务侵占罪共犯的指控呢?

(四)本案的定性实为经济纠纷。

xx农林公司将从银行贷出的款项出借给刘某发，虽没有签订有书面的借款合同，但刘某发与xx农林公司之间的关系仍属于借贷法律关系，在法律上应受《合同法》、《民法通则》调整。且涉案770万款项中，刘某发一方总共提供了500多万的财产作为抵押，银行贷款归还与否，也直接影响到刘某发的权益，其不可能存在非法占有贷款的动机，且从用作贷款抵押的资产投入来看，刘某发一方投入了绝大多数的抵押资产，反而是吴某交除了股权没有用其他任何资产用于抵押，可以反映出对于贷款的实际用途，吴某交是知情并同意的。虽然刘某发后来未能及时归还公司借款，但刘某发从未逃避债务，仍然想办法积极筹措资金，并主动愿意承担因此事给吴某交本人所造成的损失。

综上所述，认定一个人的行为是否构成职务侵占罪，不应当看表面现象，而应当从实事求是的原则出发，透过现象看本质。综观本案全面的事实，即使刘某发未能及时归还相应款项，但从根本上不应改变其经济纠纷的定性问题。辩护人认为，本案是一起因公司内部矛盾而产生的借款纠纷，犯罪嫌疑人刘某发不构成职务侵占罪，不应追究其刑事责任。吴某交应当通过正当的民事诉讼途径解决本案的争端，xx市公安局却违法的采用了刑事手段。贵局受理该案，亦明显属于公安人员插手经济纠纷为一方当事人追款讨债的行为，严重违反《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》、《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》以及最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中“严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷”的要求。《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(2018年1月1日最高人民检察院、公安部)第二十八条：“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护律师对公安机关立案提出异议的，公安机关应当及时受理、认真核查。有证据证明公安机关可能存在违法介入经济纠纷，或者利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形的，人民检察院应当要求公安机关书面说明立案的理由。公安机关应当在七日以内书面说明立案的依据和理由，连同有关证据材料回复人民检察院。人民检察院认为立案理由不成立的，应当通知公安机关撤销案件。”恳请检察院对xx市公安局违规的行为予以纠正，督促该局在查明本案事实的基础上，正确适用法律，严格把握好罪与非罪的界限，依法办事，不要让无辜的人错误地受到刑事处罚，督促公安局立即对刘某发职务侵占作出撤销案件的决定!

此致

xx市人民检察院

广东中泽律师事务所

律师：

年 月 日

网上通缉在逃人员可以找律师帮助吗?

广东中泽律师事务所主任卿爱国律师认为：如果知道自己涉案而被通缉在逃，到底是想尽一切办法躲避抓捕?还是勇敢去面对?卿律师认为，如果因犯法而被通缉在逃，最好冷静下来，找有经验的刑事律师帮忙分析到底构不构成犯罪，下一步该怎样去做才会争取在看守所呆的时间最短，要不要去投案自首?因为现在科技非常发达，一般来说如果被通缉追逃，只要在中国内，无法可逃，迟早会抓获归案的。

刘总系几家公司的法人，因2012年生意周转需要大量资金，于是将A公司的林场作为抵押向银行贷款，贷到款后，刘总从该公司把款项借走给自己使用，到期A公司无法归还银行贷款，A公司法人多次向刘总催还款未果的情况下，到公安局报案，后公安局接受报案后予以立案，并以涉嫌职务侵占罪传唤刘总。刘总经传唤不去公安局，最终被公安挂网逃，因为刘总的生意越做越大，害怕被抓进去而担误生意，但又怕被公安抓到，陷入进退两难之际，经朋友介绍找到卿律师，卿律师经与刘总见面了解案情后，认为刘总的行为不构成职务侵占罪，也不构成其他犯罪。

经协商，刘总委托卿律师去处理该案，卿律师首先给公安局经办人，经办单位，局法制科，局领导提交了关于刘总不构成犯罪的法律意见书，几天后卿律师接到了经办人的电话，经办人要求卿律师劝刘总回公案局把情况说清楚。卿律师也劝刘总尽快去公案局把事情所清楚，但此时的刘总非常害怕进看守所，劝说无果，三天后刘总被抓获归案，卿律师又多次找经办人，经办单位领导、法制科沟通，并提前找检察院侦查监督科提交法律师意见书，最终公安机关在7天内将案件移送检察院，检察院在5天内作出不批捕决定，最终刘总在被刑事拘留以后12天被取保候审，如果前期律师不做相应的准备工作，提前与公安办案单位沟通和提交详细的法律意见书，刘总至少会关押37天，也有可能被错误批捕，一但批准逮捕，哪怕最终无罪释放，也会被多关押一年左右，损失至少上千万。因为，刘总提前委托律师是非常正确的选择。

广东中泽律师事务所

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